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实际施工人不能按照总承包合同的约定向发包人主张权利
【编辑： 浏览次数：2926 添加时间：2017-11-24 15:24:46 】
工程建设领域中普遍存在违法分包、转包的行为，而违法分包、转包所引发的诉讼也日益增多。按照合同相对性的原则，对于分包或转包所引起的诉讼案件，实际施工人或分包人只能起诉其合同相对人即总承包人。但，在2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明》第二十六条明确规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在尚欠工程价款的范围之内对实际施工人承担责任。因此，在因转包或违法分包所引起的法律纠纷过程中，实际施工人往往都是连同发包人、承包人一起作为被告主张权利。客观情况是实际施工人与发包人没有签订相应的施工合同，实际施工人与承包人签订有相关的分包合同，承包人和发包人签订有相关的总承包合同。在很多情形下，分包合同和总承包合同对合同的计价方式和结算方式是不一致的，对同一个工程项目分别以分包合同或总承包合同可以得出两个完全不同的造价结果。现在的问题是：实际施工人能否以总承包合同的约定和中标通知书向发包人主张工程价款的权利呢？笔者认为不能以总承包合同和中标通知书的作为向实际承包人计付工程价款的依据。理由是：
1、笔者认为对于《司法说明》第26条发包人在尚欠工程价款的范围承担责任的正确理解应当是：首先应当确定发包人和承包人的结算数额，即依据招投标文件、中标通知书和总承包人合同确定发包人应当支付给承包人的工程价款，在此过程中就应当扣除承包人应当承担的违约责任、应当扣除的质保金等。其次，应当确定承包人支付给实际施工人的工程价款，即依据发包人与实际施工人所签订的分包或转包合同确定承包人应当支付给实际施工人的工程款。这也就说，在诸如此类的纠纷案件中应当有两个结算数额，一是发包人与承包人的结算数额，另一个是承包人与实际施工人之间的结算数额。但是，在现实的工程造价鉴定过程中，造价企业出具一个造价鉴定结果。
2、违法分包和转包不是合同履行主体的变更，因为合同履行主体的变更属于合同变更的一种，应当取得合同当事人的同意。但是，在违法分包和转包过程中，承包人就违法分包或转包并没有取得发包人的同意。加之，实际施工人与发包人没有直接的合同关系。因此，实际施工人不能直接取代承包人的地位，以总承包合同为依据向发包人主张权利。
下列案件是最高人民法院在2014年的判例，在该判例中最高人民法院判决书认为，实际施工人不是总承包合同的当事人，不能依据总承包合同向发包人主张权利。
林州市采桑建筑劳务输出有限企业与天津市西青区大寺镇倪黄庄村民委员会、天津市华北建设有限企业的建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书【(2014)民申字第952号】
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：林州市采桑建筑劳务输出有限企业
被申请人（一审被告、二审上诉人）：天津市西青区大寺镇倪黄庄村民委员会
被申请人（一审第三人、二审上诉人）：天津市诚益投资有限企业，被申请人（一审被告、二审被上诉人）：天津市华北建设有限企业
再审申请人林州市采桑建筑劳务输出有限企业（以下简称林州采桑企业）为与被申请人天津市西青区大寺镇倪黄庄村民委员会（以下简称倪黄庄村委会）、被申请人天津市诚益投资有限企业（以下简称诚益投资企业）、被申请人天津市华北建设有限企业（以下简称华北建设企业）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市高级人民法院（2013）津高民一终字第0077号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行审查，现已审查终结。
本院认为，本案焦点为，诉争工程结算依据。
《中华人民共和国招标投标法》第四十五条第二款规定：中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。2007年5月11日，倪黄庄村委会作为招标人就诉争工程招标，华北建设企业中标，倪黄庄村委会与华北建设企业成立建设工程施工预约合同关系并已发生法律效力。同年8月8日，华北建设企业就诉争工程与诚益投资企业签订《倪黄庄村民公寓20号21号24号25号28号29号楼工程施工合同》。该合同为转包合同，即华北建设企业作为诉争工程总承包人取得承包建设合同权利后，不履行约定的责任和义务，将其承包的建设工程转给诚益投资企业承包。同年9月11日，诚益投资企业、华北建设企业、林州采桑企业签订《协议书》，将完成少量施工任务的诉争工程再次转包给林州采桑企业。三手法律关系各自独立又相互关联，《倪黄庄村民公寓20号21号24号25号28号29号楼工程施工合同》和《协议书》因违反《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明》等法律、法规、司法说明规定而无效。二审判决未就合同效力作出认定，存在瑕疵。现实际施工人林州采桑企业主张按照一手即业主与诉争工程总承包人订立的施工合同约定结算工程款，因诉争工程总承包合同、转包合同、再次转包合同各手法律关系相对独立存在，林州采桑企业不是诉争工程总承包合同当事人，无权依此合同主张权利。据此，林州采桑企业主张按照招投标文件、中标通知书等结算工程款，法律依据不足，不予支撑。
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